POR EL ABOGADO CARLOS ARIEL DIAZ
“La justicia es la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno su derecho” Ulpiano
- INTRODUCCIÓN
Desde un largo tiempo, más precisamente desde los años 90, el empleo es la necesidad imperiosa de la sociedad argentina en su conjunto y su mayor problema es salir de la precariedad que la informalidad laboral impone. Ante dicho reclamo de la sociedad, el gobierno de aquel tiempo se propuso llevar adelante medidas tendientes a lograr incentivar al sector empresarial a dejar la cotidiana actitud endémica de omisión o irregularidad en la registración de sus trabajadores en todos los ámbitos regidos por el derecho laboral y hasta en el empleo público (aunque sería un debate para otra oportunidad).
Es así que surge, en el año 1991, la Ley 24.013[1] o Ley Nacional de Empleo (LNE), donde en su Capítulo I Título II se introduce lo mencionado en párrafo precedente. Es imprescindible resaltar que dicha norma busca primordialmente proteger al trabajador/a en situación de irregular registración, buscando enderezar la situación sin que ello implique la pérdida de su empleo; asimismo busca desalentar este incumplimiento por parte del empleador, advirtiéndole de las posibles sanciones económicas por su persistente proceder. Dentro de la normativa que incorpora este mecanismo de control, se encuentra el Artículo 12 de la Ley 24.013 que establece que: “el empleador que registrare espontáneamente y comunicare de modo fehaciente al trabajador dentro del plazo de (90) días de la vigencia de esta ley las relaciones laborales establecidas con anterioridad a dicha vigencia y no registradas, quedar eximido del pago de los aportes, contribuciones, multas, obras sociales, emergentes de la falta de este registro; mismos beneficios en caso de registración defectuosa”; actuando aquí un blanqueo y siendo el mismo de carácter permanente por la vigencia de la norma en estudio. Complementariamente a esta norma en una década posterior y ante la ya mencionada situación de informalidad, surgen las Leyes 25.323[2] y 25.345[3]. En estas normas se incorporan nuevas multas para la pelea al trabajo no registrado o “informal”. Estas leyes lamentablemente aún hoy no han logrado romper el entramado complejo que logre en definitiva que el empleador tome conciencia de la ventaja de la formalidad, no sólo para él sino para los trabajadores que de ellos dependen, todos siendo parte de una sociedad que busca un equilibrio sustentable en el ámbito del mundo del trabajo.
Es aquí donde radican los esfuerzos a llevar adelante no sólo por los trabajadores/as sino por las cámaras empresarias junto con el gobierno para que formen una conciencia social del trabajo en nuestro territorio. Sin embargo, si se desprenden de los actores antes mencionados caminos antagónicos para encontrar la solución a la informalidad, indirectamente también afectarán a los sectores pasivos del Sistema de Seguridad Social en nuestro país.
Hacia el año 2014, siguiendo este camino de encontrar soluciones a lo descripto, se sancionó la Ley 26.940[4] “Promoción del Trabajo Registrado y Prevención del Fraude Laboral” que elaboró tanto el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (REPSAL) como la promoción del Trabajo Registrado y además creó una Unidad Especial de Fiscalización del Trabajo Irregular (UEFTI) como asimismo un Comité de Seguimiento de contribuciones a la Seguridad Social y de la Promoción de la Contratación de Trabajo Registrado.
Y en este devenir del insistente camino de proponer soluciones alternativas descubrimos interpretaciones que valen la pena resaltar.
- ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL RELEVANTE
Como precedente se cita el fallo de La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT)[5], en los autos: “P. d. M., J. E. c/ Gimnasios Argentinos S. A. y otro s/ despido” del año 2022; aquí el actor se desempeñó como gerente de marketing y relaciones institucionales de una entidad que nació como un pequeño emprendimiento cristalizándose posteriormente en una gran corporación como fue Megatlón Center. El actor, durante más de veinte años de relación laboral, percibió sus remuneraciones facturando como monotributista, cobrando las comisiones clandestinamente.
En el caso de análisis, el a quo al momento de esgrimir su opinión, primeramente consideró el encuadre jurídico de la relación laboral, en lo esgrimido en la sentencia se vislumbra la existencia de dos caminos disímiles de interpretación: una es considerar este vínculo como si el actor fuera socio de la demandada y/o titular de algún emprendimiento productivo, lo que avalaría una situación dudosa. Sin embargo, conforme lo establece el Artículo 21 de la Ley de Contrato de Trabajo siempre que una persona física se obligue a prestar servicios a favor de otra y bajo dependencia de ésta, durante determinado o indeterminado tiempo mediante el pago de una remuneración, conforme lo que sucedió en esta causa, nos encontraremos ante la existencia de un contrato de trabajo. Asimismo, hay que tener en cuenta que el otorgamiento de un plan médico de prepaga OSDE en este caso, el pago de su factura y además el pago de la factura de la línea telefónica, demuestran que no gozaba de una autonomía para el desarrollo de su tarea sino que por el contrario existía una situación de tutela. En dicha demanda ante el pedido de la regularización del vínculo laboral por parte del trabajador y su infructuoso logro, los reclamos indemnizatorios y punitivos fueron operativos al cumplirse con los requisitos para su procedencia.
Del análisis de la sentencia de alzada lo novedoso es la aplicación reduccionista de la multa que establece el Artículo 8 de la Ley de Empleo, donde la misma establece que: “el empleador que no registrare una relación laboral abonara al trabajador afectado una indemnización equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el comienzo de la vinculación, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente. En ningún caso esta indemnización podrá ser inferior a tres veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del Artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976)”. Aquí lo que se sanciona es la irregularidad registral, por ello remitiéndonos al fallo plenario 323[6] en autos: “Vázquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina SA y otro” en el cual se dispuso que: “de acuerdo con el primer párrafo del artículo 29 LCT se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el artículo 8 de la Ley 24.013 aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria”. Salvando esta última parte, y sólo a mero criterio de que se interprete la intención del legislador que es la de protección respecto a los trabajadores por ser el sujeto débil de la relación de trabajo, en este fallo plenario los jueces hacen una interpretación irrestricta de la norma jurídica, tal cual ha sido la intención del legislador al momento del dictado de la norma luego de haber sido debatida parlamentariamente. En el fallo de alzada, el Sr. Juez haciendo una crítica de la Ley 24.013 declaró que la misma no contribuyó a lograr el principal objetivo que es la registración del trabajo informalizado y que los trabajadores sólo buscan la regularización cuando el despido es inminente, en el caso en estudio el a quo manifestó que el actor estuvo conforme y que así lo reconoció, inscripto como trabajador dependiente durante breves períodos ya que figuró como subordinado de distintas personas ficticias vinculadas con la entidad demandada y que no se pudo dudar que fue cómplice en la situación de clandestinidad, pues le resulto cómodo figurar como monotributista y percibir en negro comisiones escapando a la voracidad fiscal.
Siguiendo con la crítica, es el turno de la legislación en cuestión donde dice que sólo ha servido para engrosar los valores de las liquidaciones laborales llevándolas a valores exorbitantes, utilizando esto como justificación de que, ante la posibilidad por parte de ciertas empresas de sufrir condenas abultadas económicamente, encuentran como solución el concurso preventivo, pedido de quiebra o insolvencia fraudulenta; esgrimiendo que ello también vulnera la fragilidad de las pequeñas y medianas empresas. Aquí se puede notar que hay una crítica personal del Juez, y más allá de sus discrepancias, todo juez está obligado a aplicar las reglas de las normas vigentes. No hay fundamento alguno para que el Magistrado pueda hacer uso de la facultad, excepcional, que le da el Artículo 16 de la Ley 24.013[7].
Es aquí donde hay que resaltar la función del juez laboral como pacificador del conflicto social, ya que el mismo debe encontrar la forma de disminuir o debilitar los efectos negativos de un conflicto en el marco de las relaciones laborales y sus consecuencias en el ámbito social, sin vulnerar el sentido tuitivo de las normas y sin afectar derechos consagrados en normativa laboral sino también constitucionales. En nuestra estructura productiva hay un alto grado de heterogeneidad, la que ocasiona importantes problemas de generación de empleos de calidad, profundizados por las crisis económicas, pero asimismo, hay un entramado productivo con gran desarticulación que es una de las explicaciones del gran crecimiento del empleo informal. Es cierto que en la medida en que no se genere una cantidad suficiente de ocupaciones formales en relación al retorno a la fuerza de trabajo de aquellos que aún permanecen fuera de ella, el riesgo de aumentos en la tasa de informalidad laboral continuará…
Con el abandono del modelo productivo, se comenzó con una descentralización productiva, lo que incluía la externalización de actividades accesorias como aquellas vinculadas al objeto principal de creación/comercialización de bienes y/o servicios. Estoha generado la utilización de formas no laborales de contratación.
Con el crecimiento del trabajo informal, del deficientemente registrado, de contratación temporal y con la aparición de nuevas categorías de trabajadores situados en las fronteras del trabajo subordinado/autónomo: , la participación de la mujer en el mundo del trabajo, los jóvenes y grupos migrantes como nuevos trabajadores. (conforman nuevas situaciones que generan discusión acerca de las distintas características necesarias para determinar si hay o no relación de dependencia). Todo ello implica que esta función pacificadora del magistrado debería estar avalada por el respeto irrestricto de las normas vigentes para otorgar así mayor seguridad jurídica a los administrados.
- MULTAS NO, MULTAS SI
Existen argumentosantagónicospartiendo de un punto en común que sería encontrar la solución o al menos acercarse a ella, a la informalidad laboral en Argentina, no sólo para el sostenimiento de la paz social, de la seguridad jurídica en términos necesarios para futuras inversiones sino también para el sostenimiento del sistema previsional argentino que garantice la previsión de todos los trabajadores/as.
Dentro de los argumentos que proponen la eliminación de las indemnizaciones de la Ley 24.013 y de las Leyes 25.323 y 25.345 se expone:
- Que la Ley 24.013 no ayudó a mejorar las registraciones.
- Uso disfuncional de las Leyes 24.013, 25.323 y 25.345.
- Encarecimiento de los reclamos laborales.
- En determinados casos hay complicidad entre el trabajador no registrado y el empleador, hay trabajadores con remuneraciones elevadas, que perciben sus remuneraciones clandestinamente para quedar liberados de la carga impositiva.
- Desaliento de inversiones.
- Riesgos económicos para las pequeñas y medianas empresas.
Los argumentos que están a favor de las indemnizaciones de la Ley 24.013, 25.323 y 25.345 son:
- Las inspecciones del Trabajo y las sanciones administrativas propuestas por ejemplo por la Ley 26.940 han sido de utilidad para alentar la registración laboral combatiendo el trabajo clandestino.
- Lo concreto es que lo dicho del encarecimiento de los reclamos laborales tiene su relato en la normativa en análisis, sin embargo, podemos agregar que sólo las indemnizaciones agravadas proceden ante trabajo no registrado o parcialmente registrado.
- Hay que dejar en claro que el empleador que utiliza una registración defectuosa o clandestina total, está expuesto al reclamo del trabajador, una vez que el trabajador pierda el miedo a su reclamo mediante un despido indirecto.
- Respecto a la pequeña y mediana empresa, sus riesgos económicos se presentan cuando transitan el camino de la ilegalidad registral de sus trabajadores.
- Estas normativas no desalientan las inversiones, sino que ellas se desalientan ante situaciones de inseguridad jurídica, la falta de marcos regulatorios y políticas de promoción de empleo.
- En el punto de inspección del trabajo que se deriva a la esfera nacional o provincial, es insuficiente hasta tanto haya un sistema de inspección del trabajo que responda a las normativas internacionales que la OIT pone a disposición y que nuestro país ha refrendado: el caso del convenio OIT 147 y sus recomendaciones.
- Hay costos, que significan la aplicación de las Leyes 24.013, 25.323 y 25.345, sin embargo, es más costoso para los trabajadores no tener acceso a ART, sindicatos, beneficios en turismo, etc., ni que hablar de la pérdida de los beneficios de la previsión social.
- Nunca la sumatoria de las indemnizaciones por trabajo no registrado serán superiores a los pagos que deben irrigar los empleadores por los aportes y contribuciones que deben abonar por cada trabajador.
- CONCLUSIÓN FINAL
Para un trabajador, no hay nada más difícil que tomar la decisión de confrontar a su empleador para que éste realice lo que sabe que debió hacer desde un principio: la registración de su trabajador; nada es más ofensivo que pensar que un trabajador/a desde el momento de iniciar la relación laboral bajo estos términos lo hace voluntariamente, sino que la voluntad del trabajador/a se encuentra viciada ya que es imposible que cualquier trabajador/a anticipadamente renuncie a los beneficios de su registración como tener acceso a aportes previsionales, derechos a enfermedad paga, vacaciones pagas, el aguinaldo, la asignación familiar, la sindicalización junto a sus beneficios. Creemos que lo que potencia el abuso por parte de empleadores es el miedo a no tener ese empleo por parte del trabajador, la falta de controles estatales de la informalidad, la edad de los trabajadores, las cargas de familia de éstos y las largas filas de hombres y mujeres necesitados de la oportunidad de experimentar la dignidad del trabajo genuino, y es esa oportunidad la cercenada por quienes hacen uso abusivo de esa necesidad legítima de los trabajadores/as. Cuando ese miedo se pierde por la oportunidad de un nuevo trabajo o por la necesidad inconmensurable de gritar que no quiere ser mas oprimido en sus derechos, es ahí cuando libremente se anima a reclamar lo que la ley garantiza y que el sujeto más fuerte del contrato de trabajo niega sistemáticamente.
En este trabajo se acuerda con la conclusión llevada adelante por el Dr. Ojeda en su artículo[8]donde manifestó “la necesidad de tomar caminos preventivos antes que los represivos. Y haciendo referencia a la Ley 26.940, estableciendo que las soluciones individuales son ineficaces por los motivos de: 1) preferir siempre la alternativa que mantenga la subsistencia del vínculo; 2) mercado sano donde se requiere trabajadores trabajando con plenos derechos, no forzados a hacer juicios; y 3) las indemnizaciones pueden hacer quebrar empresas con las consiguientes mayores pérdidas de empleos con nula incidencia en la problemática de la clandestinidad. Agregando que esta respuesta preventiva se logra mediante tres caminos; 1) creación de cultura y la conciencia del cumplimiento a través del diálogo social (un poco de ello venimos diciendo en todo el análisis); 2) presencia de la policía del trabajo; aquí se pretende resaltar la existencia del proyecto de ley que se encuentra en la Cámara de Diputados de la Nación titulado “Policía laboral argentina. Creación en el ámbito del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad social de la Nación”[9] que si bien es de larga data aún tiene estado parlamentario debido a las medidas adoptadas por la pandemia del COVID-19 otorgándonos la oportunidad de tratarlo, y por último, 3) “ajustar las normas conforme a las necesidades actuales”.
Siguiendo esta línea de pensamiento hay que reflexionar que mientras regamos litros de tinta intentando aportar luz a la defensa de los derechos de los más indefensos de las relaciones laborales y aportando a la seguridad jurídica, desde quienes tienen una mirada contrapuesta, realizan acciones tendientes a eliminar derechos como es el caso que se encuentra en el Senado de la Nación Argentina donde mediante el proyecto de ley S-1567/2023[10] se pretende derogar los Artículos 8°, 9°, 10° , 11° y 15° de la Ley 24.013; donde como corolario de los fundamentos están que la eliminación de estos artículos ayudaría a repensar la creación de nuevos puestos de trabajo.
[2] La Ley 25.323 establece que “las indemnizaciones previstas por la Ley N° 20.744 (t.o. 1976) o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral no registrada o que lo este de modo deficiente”. https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/60000-64999/64555/norma.htm
[3] La Ley 25.345 de Prevención de la Evasión Fiscal, donde establece mediante su Artículo 43, la incorporación del Artículo 132 bis Ley de Contrato de Trabajo (LCT) menciona: “si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social y que al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa y no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a los organismos correspondientes deberá a partir de ese momento abonar al trabajador/a una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que devengaba el trabajador al momento de la extinción del vínculo”. PREVENCION DE LA EVASION FISCAL (infoleg.gob.ar)
[4] http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/230000-234999/230592/norma.htm
[5] SAIJ – Petit de Meurville, Javier Eduardo c/ Gimnasios Argentinos S.A. y otro s/ despido
[6] CNAT, en pleno, 30-6-2010, “Fallo plenario N° 323 en: “Vázquez, María Laura c/ Telefónica de Argentina SA y otro”. Jurisprudencia de Derecho Laboral, RC J 14173/2010.
[7]Donde dice: “Cuando las características de la relación existente entre las partes pudieran haber generado en el empleador una razonable duda acerca de la aplicación de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), el juez o tribunal podrá reducir la indemnización prevista en el artículo 8°, hasta la suma no inferior a dos veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del articulo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo” (t.o. 1976).
[8] OJEDA, Raúl Horacio: “La ineficacia de las multas por trabajo no registrado”. En: Revista de Derecho Laboral / Número 2005/2016 (1-2), p. 319-328.