🔷 Introducción
Un juez federal recibe la impugnación del cese de una funcionaria dispuesto «por razones de servicio». La Administración obró dentro de su competencia, siguió un procedimiento formalmente correcto y ejerció una facultad que la norma le reconoce como discrecional. ¿Puede el juez revisar esa decisión? Si la revisa y la encuentra inválida, ¿puede decir quién debía ocupar el cargo, o sólo puede anular y devolver el asunto a la Administración? Y si anula, ¿anula porque el acto es «manifiestamente arbitrario» o porque, con un estándar más exigente, no justificó suficientemente la elección? Estas tres preguntas —qué controla el juez, con qué profundidad y con qué consecuencia— concentran el problema de este trabajo. El caso no es hipotético: corresponde, en lo sustancial, a «Scarpa», que la Corte Suprema resolvió en 2019 y que se examina más adelante.
La discusión argentina sobre la discrecionalidad recorrió durante décadas un camino que hoy puede darse por concluido en su primer tramo. Se admitió primero que ciertos actos de «mérito, oportunidad o conveniencia» quedaban sustraídos a la revisión judicial; luego, jurisprudencia y doctrina desmontaron esa premisa hasta consolidar el postulado de que también los actos discrecionales se controlan. Ese punto de llegada es el punto de partida de este artículo. Sostener que «los actos discrecionales también se controlan» ya no resuelve controversias: describe un consenso, no un método.
El interrogante fértil es otro. Admitido el control, la cuestión contemporánea se desplaza desde su existencia hacia dos problemas que conviene mantener separados y que la doctrina tiende a confundir: la intensidad del escrutinio con que el juez examina la juridicidad de la decisión, y la intensidad del remedio que corresponde una vez detectado el vicio. Anticipo la tesis que este trabajo procura demostrar y que constituye su aporte principal: ambos problemas son distintos y no necesariamente correlativos. Un escrutinio judicial riguroso puede y suele combinarse con un remedio institucionalmente contenido. El juez puede revisar en profundidad la causa, la motivación y la razonabilidad de una decisión, declararla inválida y, sin embargo, devolver el asunto a la Administración si subsisten varias soluciones jurídicamente admisibles. La máxima exigencia de juridicidad no equivale a la máxima intensidad sustitutiva.
El trabajo se sitúa tras la reforma integral de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549 por la Ley 27.742, que positivizó de modo expreso principios antes elaborados por la jurisprudencia —juridicidad, razonabilidad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima, entre otros— y reformuló el régimen del acto administrativo y de su invalidez.1 Un objetivo del artículo es preguntar, sin respuesta presumida, qué agrega esa positivización al control judicial: si fortalece los estándares, si sólo los declara, o si —como se sostendrá respecto de la proporcionalidad— crea problemas interpretativos nuevos que la reforma no resuelve.
Conviene delimitar desde el inicio el alcance. El trabajo examina el régimen nacional de procedimiento administrativo y el control judicial en el ámbito federal argentino, y dentro de la reforma se concentra en un subconjunto de temas: los principios del artículo 1° bis, los requisitos del acto, la discrecionalidad, el régimen de invalidez y los remedios judiciales. No pretende comentar la totalidad de una reforma que alcanzó también al silencio administrativo, a los plazos, a la impugnación y a los contratos, materias que quedan fuera de estas páginas salvo en lo que incidan sobre el problema central.
El método combina el análisis del derecho positivo vigente, el examen crítico de la jurisprudencia de la Corte —distinguiendo con cuidado lo resuelto por la mayoría, lo que proviene de un dictamen de la Procuración al que el Tribunal remite, lo relatado como decisión de la instancia inferior y lo sostenido en disidencia— y un uso deliberadamente acotado del derecho comparado. La posición de fondo es de equilibrio institucional y exigencia jurídica: control intenso de la juridicidad, deferencia acotada en la elección administrativa que el ordenamiento haya reservado legítimamente al órgano.
Autor: Nicolas Guillermo Fernandez Miguel, abogado, Magister en Derecho Penal por la Universidad Austral